自从证监会发布《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》(下称“19号文”)至今。不少场外配资已经开始退出!即使这样，还是有很多人不明白场外股票配资法律关系和性质如何，产生纠纷应循什么规则解决？小编整理发布关于股票配资法律专题系列文章，投资者把几篇文章连起来阅读，就清楚股票配资的法律关系了。今天第三篇：场外股票配资协议的效力分析。
场外配资活动处于法律监管的模糊地带，如何判定其法律效力目前尚缺乏明确的指引。场外配资的效力认定，将对其法律后果造成很大的影响。
(一)效力评判原则
就场外股票配资协议而言，目前法律、行政法规并无明确的禁止性规定，场外股票配资行为似属于当事人自由意定的范畴，因此有观点认为场外配资具有合法性。[x]对于一方提供资金给另一方进行炒股的合同，北京市第三中级人民法院有过判例，认为该法律关系既不属于合伙，也不属于委托理财，实质属于借贷关系，并判决借款人应偿还借款本金及利息。该判决在一定程度上认可了股票配资的合法性。但我们认为，上述观点低估了目前场外股票配资可能面临的法律风险。我国历来对金融采取严管政策并实行金融业务特许经营，场外股票配资活动的外在形式虽各有不同，但其实质均利用了股票作为有价证券，在二级市场的流通性。股票在配资活动中既充当了投资交易标的物，同时股票自身的交易价值又充作融资的担保，因此股票配资实际上已具有了金融业务的特征。评价场外股票配资的法律效力，需要考虑以下两个命题：
第一，证券业务特许经营。《证券法》第一百二十二条规定：“设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。”而且，根据《证券法》、《证券公司监督管理条例》的规定，证券投资者应当遵守证券账户实名制要求开立证券账户。任何机构和个人不得出借自己的证券账户，不得借用他人证券账户买卖证券。场外配资活动属于经营证券业务，从目前证监会的态度来看，是较为确定的[xii]。但违反法律规定的民事行为并非一律无效，还需考虑该规定是效力性还是管理性的法律规定。实践中经常就一项法律规定属于效力性还是管理性的强制性规定产生争议，在此我们可以再参考下一个标准。
第二，社会公共利益。《证券公司融资融券业务管理办法》第一条规定：“为了规范证券公司融资融券业务活动，防范证券公司的风险，保护证券投资者的合法权益和社会公共利益，促进证券交易机制的完善和证券市场平稳健康发展，制定本办法。”该规定表明《管理办法》考虑到证券公司两融业务涉及金融秩序，认为其事关社会公共利益。如果从单个市场参与者来看，股票配资仅仅是当事人合意的结果，于法无碍。但如果放在整个证券市场来看，特别是在当前的股票市场上，杠杆资金存量达到约4万亿之多，其中融资融券余额2.13万亿，伞形信托规模7000亿，民间借贷机构配资规模约1万亿。如此大体量的配资规模，极易产生系统性风险，在风吹草动的影响下导致股票市场“火烧连营七百里”的后果。从2015年6月中旬至今的股市崩盘，与此直接相关。因此，在监管范围之外的股票配资协议如大量存在，确有可能影响金融秩序的稳定，对社会公共利益造成冲击。
基于上述分析，效力问题的走向，可基于以下几种情形区分判断：
1、 境外机构投资者未取得合格境外机构投资者资格进行配资活动的，建议一律认定为无效。我国对资本市场的开放一直持谨慎态度，加之本轮股市下跌充满了外国金融势力“做空”中国的传言，场外配资这种游离于有效监管之外的股票投资活动，将给国外游资肆意投机制造机会，极易引发股市的系统性风险。因此，可以想象，如果外资未经审批从事配资活动，将会被认定为无效。
2、 一般的企业、事业单位、非金融机构或民间组织从事配资活动，应当视不同情况区别对待。风险在于，假如该单位从事配资活动成为了主营业务或日常经营业务，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十条关于“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”的规定精神，则可能被认为违反了证券业务特许经营的规定，从而被认定无效。但如果配资活动的业务量并不大，具有偶发性，则可归入当事人自由合意范畴，不一定认定无效。
3、 自然人从事的配资活动，从理论上来讲，一般较为分散，资金量不大，尚不致对金融市场产生不良影响，因此，只要不违反民法通则、合同法及国家金融法规的禁止性规定，当事人的意思自治应受到尊重，所签订的配资协议也可认定为有效。但如果该自然人有在同一时期共同或分别向社会上不特定多人进行股票配资，甚至形成经营事业，则与其身份和资质存在不符，那么也可比照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十条的规定认定协议无效。
(二)合同无效的法律后果
如果未来法院在审判实践中认为场外配资活动违反了法律的强制性规定，或者损害了公共利益，因而否定其合法性，认定合同无效，则会出现相对较为复杂的局面。在无效合同项下，处理的原则当是《合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”那么从原则上讲，炒股者就应将借出的资金返还给配资方。但是考虑到返还的难度较大，因为资金已经转化为股票且在市场中随风飘荡，具有很大的不确定性。司法实践中，不乏根据公平原则及实事求是的态度，将无效合同在结果上按照有效合同来处理的做法，比如建设工程施工合同无效但仍可参照有效来请求工程款。在场外配资中，由于资金已经转化为现金与股票的结合，股票又是登记在配资方的名下，因此如何返还及如何承担损失就是最终解决问题的难点所在，也可参照当事人的约定按有效来处理。在无效框架下，我们认为需要解决好以下几个问题：
1)对股票的处理问题。在无效合同框架下，配资方持有股票已经失去法律上的原因。股票原则上应当进行清算，折抵炒股者应当返还投资方的款项。双方对股票也可以通过协议的方式进行处理，否则，股票最终在进入到执行阶段后在二级市场折现，由此产生的损失可以按照之前提到的损失承担原则进行处理。
2)平仓是否合法?我们认为，即使是在无效的框架下，双方对平仓的约定仍然是有效的，因为平仓可视为一种风险管理的手段，其相对于合同的有效性而言是中性的，因为即使是在合同违约、无效或被撤销的状态下，双方当事人仍然具有减损义务，因此基于减损而实施的平仓行为应视为有效，不应视为侵权。对此，最高人民法院也有过类似认定。
(3)利息如何计算?在借贷合同无效的情况下，出借人若无过错，还可请求借款人按照约定利率赔偿资金占用期间的利息损失，但不得超过四倍利率;双方均有过错的，出借人可以请求借款人按照中国人民银行确定的同期同类贷款基准利率赔偿资金占用期间的利息损失。
艰难的平衡
场外股票配资的活跃体现了市场需求，对这种需求宜疏不宜堵。如何合理合法的规范这种需求，将其引导到中国资本市场的健康发展中，使股票配资成为证券市场良好的助力器，同时又不会将股市推向暴涨暴跌，这是监管层与法律界共同思考的问题，也将考量二者的智慧。我们相信，随着对股票配资的原理、性质、法律关系等各方面研究的深入，监管层与市场主体充分达成共识后，一定能推动股票配资市场实现健康、自律和有序发展。